2020年3月4日，在中央政治局常务委员会召开的会议上决策层强调，要快速推进国家规划已明确的重大工程和基础设施建设。中国被称为基建狂魔，也是我们的祖国GDP占比最大和参与人数最多的，处理好建筑工程纠纷显得很重要，找律师网联合入驻建筑施工专业律师组一起针对建筑施工领域涉及到的法律问题做了建筑施工纠纷相关专题。

  最高法意见：违反招投标法规定签订的建设工程项目施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据合同法第五十八条的规定做处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应的责任。索引：《最高人民法院观点集成》（第三卷）第2297页

  一、2004年11月10日，A公司与B公司签订了一份《建设工程项目施工合同》，合同约定B公司将其百桐园二期居住小区的8、9、10、11号楼的土建、安装工程发包给A公司进行实施工程建设，合同价暂定8000万元，合同履行期限是385天。该工程于2005年3月开工。2005年4月15日，A公司与B公司又对该工程签订了补充协议，该补充协议签订后，B公司向A公司先后支付1000万元的工程款，A公司开始施工。后由于相关手续问题，B公司先后于2005年7月9日和7月16日两次以书面形式要求A公司暂停施工，至2005年8月26日后再次恢复施工。

  由于双方在签订上述合同时未履行招标程序，2005年9月22日，通过招投标程序，A公司中标。2005年10月15日，A公司与B公司再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程项目施工合同》，该合同除了新增加的7号楼及地下车库外，其它工程标的物均与原合同相同，该合同约定：“工程承包范围：施工图以内全部土建、水暖、电气、通风空调安装（不含电梯、消防、机械土方及地基工程）。开工日期：2005年10月1日，竣工日期：2006年8月31日，总工期335天。工程品质衡量准则：分项工程一次验收合格，总体工程验收确保优良标准。合同价款为10388.845万元（按实结算），资产金额来源：自筹。”双方均在合同上签字盖章。合同后附通用条款及专用条款部分。其中专用条款第23.2条第（2）项约定“合同价款采用施工图纸预算加技术核定，现场签证，设计变更的方式，工程以实际完成量经发包人及监理确认后办理结算”。合同专用条款第26条约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：“承包人施工从基础垫层至主体砼结构封顶，每幢楼整体的结构封顶后10天内支付已完工程量的70％。工程交付使用前支付已完成工程量的85％，工程完工验收，收到承包人提供的工程结算后60天内审定结算，双方确认后28天内支付工程款至总价的95％，留5％为保修金，保修二年期满后30日内一次性付清。”合同专用条款第47条第七项约定了违约惩罚：“工程质量达不到承包人承诺的优良标准时承包人向发包人支付违约金200000元。如工程不能按附表中的建设工期完成，承包人每迟延一天向发包人支付违约金100000元。”合同还约定了其它事项。

  2005年12月27日，A公司完成了8、9、10、11号楼整体的结构封顶工程。2005年12月29日，A公司向B公司报送了建筑安装工程预算表。其认为已完成的主体工程价款总计为77880282.37元。B公司认为按照合同约定工程预算应当先报监理公司审核，且认为A公司所报数额过高，实际工程预算应为5178万元。且监理公司发现有质量上的问题。故书面答复对A公司报送的预算表不予认可。

  2006年2月，双方产生地基基础分部工程质量验收记录，确认地基基础部分验收合格。A公司、B公司及安宇监理公司、设计单位中创建设设计有限公司、山西地质工程勘察院均签字盖章确认。

  2006年3月，安宇监理公司发现部分楼板有裂缝等问题，向A公司下达工程暂停令，要求停工整改。

  2006年4月，太原市建筑工程质量检测站接受B公司委托，对监理公司发现的楼板裂缝问题进行了检测，检测结果是部分楼板有裂缝等质量上的问题，部分楼板的厚度不契合设计要求、板类构件负弯保护层厚度不符合设计的基本要求。A公司、B公司对此检测结果均予认可。2006年6月28日，某市建设工程质量监督站向某市建设管理委员会上报，出具《关于山西嘉和泰房地产开发有限公司8#、9#、10#、11#楼工程质量事故上报的报告》，认为该工程存在质量隐患，为质量事故。

  2006年7月29日，建设单位、监理单位、施工单位三家委托某建筑设计有限公司对出现楼板裂缝、板厚等问题进行处理方案设计。之后，由A公司对楼板裂缝的质量问题进行了修复。2006年8月15日，设计、建设、监理、施工四家单位对8、9、10号楼楼板面静载实验检测总结，结论为：“测量结果均满足结构规范要求及设计的基本要求”。2006年8月18日，某建设设计有限公司在对楼板的处理方案中，认为“该类型的结构楼板安全性是有保障的，达到设计要求。”2006年9月8日，针对部分楼面裂缝，产生工程质量问题处理记录，载明：“按方案处理后，各处理工序均合格，处理结果达到了设计要求”。A公司、B公司及监理单位、设计单位均签字盖章予以确认。

  2006年9月，产生8#、9#、10#、11#楼主体结构工程质量验收记录，确认主体结构工程质量验收合格。验收记录由A公司、B公司及监理单位安宇监理公司、设计单位和某设计研究院签字盖章确认。2006年9月21日，某市建设工程质量监督站同意A公司恢复施工。但A公司认为B公司未足额支付工程款，故未再进行施工。

  A公司共完成8、9、10、11号楼主体工程及10、11号楼地下车库、换热站和百桐园一期车库出入口工程。（换热站和百桐园一期车库出入口工程双方未签订书面合同）。截至2006年10月12日，B公司共向A公司以各种形式支付工程款约计3513万元。

  2007年2月10日，B公司以书面形式通知A公司解除合同，认为：1、各楼均出现严重质量问题；2、违法分包；3、工期严重延误；4、并主张延期竣工的违约金及质量赔偿金，故要求解除合同并声明：“假如还有应付款，我公司均以此款抵消”。

  2007年3月29日、4月19日，某市建设工程质量监督站两次发出抽查工程质量问题整改通知单，称因部分框梁发生裂缝，要求立即停工，并进行鉴定及将处理意见上报。

  2007年4月25日，某市建设管理委员会就解决百桐园小区工程项目框架裂缝、A公司占据工地造成施工拖延及纠纷解决等有关问题召开协调会，建委、建筑设计企业、实施工程单位、质量监督站、监理公司相关负责人参加，并形成（2007）第9期会议纪要，主要内容为：1、框梁裂缝等质量问题，由B公司牵头，A公司、安宇监理公司参加，委托具有相应资质的检测单位立即进行检测，依据检测结果，由设计单位拿出技术方案处理，此项工作由质量监督站监督实施。2、对已完成工程量进行盘点。3、A公司于2007年4月30日前退出施工现场。由建设单位按照法定程序另行选择相应资质的施工队伍。4、在盘清已完工程量后，可委托相应单位进行审核确认，对于双方履约中的纠纷，建议提起诉讼解决。

  2007年6月7日，某市建设工程质量监督站又发出整改通知，内容为：1.尽快评出检测报告，必须得到设计认可方可进行下一步施工，对前期的工程质量缺陷必须认真处理，否则不得进行下一步施工；2.就介入工程的施工，监理单位必须到建设行政主管部门完善相关的备案手续；3.下一步施工前必须召开参建各方的首次监督工作会议，否则不予开工。

  2007年6月28日，某市建筑工程质量检测站接受B公司委托，针对8、9、10、11号楼进行了质量检测，检测项目包括：1.板厚、层高检测；2.钢筋保护层扫描；3.现浇板裂缝测试。质量检测站出具鉴定报告，鉴定结论为：“1.楼框架裂缝为变形裂缝。以上裂缝影响结构的耐久性。该裂缝为严重缺陷，应予以处理。2.部分阳台栏板压顶扶手质量问题为混凝土施工振捣不到位、表层受冻及混凝土钢筋间距存在偏差。为一般缺陷。但存在安全隐患，建议做处理。”之后，A公司退出工地，C公司进驻，继续进行施工。

  双方多次协商未果，A公司于2007年4月向某提起诉讼，B公司于2007年6月1日提起反诉。

  一审法院委托某鉴定中心对所涉工程造价进行鉴定。2008年10月14日，出具鉴定报告，双方又各自提出异议，经反复调整，2009年10月24日，最终鉴定结论为：A公司承建的百桐园小区的8、9、10、11号楼、热交换站建筑工程、土建及安装工程总造价为：58948700.63元（其中含B公司签认未盖章部分55327.95元）。其中8、9、10、11号楼工程造价为57234593.01元（其中，2005年12月前完成的钢筋砼主体工程鉴定造价为52441260.92元）；热交换站工程造价为1406245.85元；一期车道工程造价为102189.82元；签证部分为150344元；以上共计58893372.68元。B公司向一审法院提出要求就工程质量上的问题及修复费用一并鉴定，一审法院又委托鉴定中心对本案所争议的工程质量上的问题及修复费用进行鉴定，但B公司认为质检站报告已认定了质量上的问题，也不存在重新申请鉴定的情形，故不应再做鉴定，修复费用应在工程造价中一并认定。且鉴定机构与取费标准均未明确，故拒绝缴纳鉴定费用。本案未进行质量上的问题及修复费用的鉴定。

  经一审组织双方核对，B公司已付款的数目，无争议部分包括：1.抵车款200万元；2.现款2005万元；3.断桩及拉用费44430元；4.代付混凝土款8727620元；5.代付劳保统筹款3415057.85元；6.代付奔驰车养路费1320元；7.代付外墙砖款及装卸费200216元；8.垃圾清运费7000元；9.A公司方所供材料计款236029.1元；以上共计34681672.95元。双方有争议部分，包括：1.关于B公司主张的垫付水电费部分，A公司主张应以638881.74元计算，已付186899.55元，尚欠451982.19元。B公司主张尚欠638881.74元。2.关于B公司所主张的工程罚款50000元，A公司不予认可。3.质监站楼板裂缝检验测试费1300000元、框架裂缝检测费839158.5元，合计2139158.5元，A公司不予认可。

  二、A公司向一审法院起诉，请求：1、确认建设工程项目施工合同无效；2.判令B公司支付A公司工程款、利息损失及停工损失53233865元。

  B公司反诉请求：1、判令A公司向B公司支付工期延误的违约金11540万元；2、判令A公司承担给B公司造成的损失。

  三、一审法院判决：1、B公司与A公司签订的《XX园小区二期工程建设工程项目施工合同》无效；2、判决生效后十五日内，B公司向A公司支付工程欠款21570559.04元；3、判决生效后十五日内，A公司向嘉和泰房公司支付迟延竣工违约金1630万元；4、以上两项给付义务相抵，判决生效后十五日内，B公司向A公司支付5270559.04元。（逾期按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息）；5、驳回A公司的其它诉讼请求。

  四、B公司、A公司不服一审法院判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院判决：1、维持某（2012）晋初字第9号民事判决第一项、第二项、第五项；2、撤销某（2012）晋初字第9号民事判决第三项、第四项；4、驳回B公司的反诉请求。

  双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，A公司中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程项目施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。

  因涉案的建设工程项目施工合同无效，因此，B公司基于合同有效主张A公司承担违约责任、赔偿相应的损失没有依据。一审认定A公司承担违约金1630万元错误，应予纠正。B公司若认为因合同无效，A公司给其造成损失，可另寻法律途径解决。

  在实务中，案涉《建设工程项目施工合同》是否有效，一直以来都是当事人发生纠纷后争议的焦点。对于违反了招标投标法规定签订的建设工程项目施工合同的效力问题，在理论和实务界均存在争议。现笔者根据最高人民法院的司法观点和实务工作经验，总结如下要点供大家在实务中予以参考：

  1、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有以下情形之一的，合同无效：（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三） 以合法形式掩盖非法目的；（四） 损害社会公共利益；（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应该依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工公司资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的；（3）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的。

  在最高人民院关于审理建设工程项目施工合同纠纷适用法律问题有明确司法解释予以规定的情况下，不应将其认定为管理性规范，而应当将招标投标法的有关法律法规认定为效力性规范，因此，违反上述法律规定而签订的建设工程项目施工合同，应当认定为合同无效。

  2、认定合同无效后，违约责任条款也归于无效。建设工程项目施工合同无效也应适用合同法中对于无效合同的处理规定。

  合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应的责任。

  建设工程项目施工合同中，施工人的劳动、建筑材料等都物化到工程当中，合同被认定无效后不能相互返还，只能折价补偿，折价补偿就体现为参照合同的约定来计算涉案工程价款。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应的责任。

  1、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有以下情形之一的，合同无效：（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三） 以合法形式掩盖非法目的；（四） 损害社会公共利益；（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

  2、《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担对应的责任。

  3、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应该依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工公司资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的；（3）建设工程一定要进行招标而未招标或者中标无效的。

  4、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条 依法一定要进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容做谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。